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Ansae News Nº106

Anexo: Decisao_10920723057201717_Acórdão 1301003934

Fonte: https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/listaJurisprudenciaCarf.jsf

 

Ansae News Nº104

Ansae News Nº103

Ansae News Nº101

Securitização de ativos empresariais: lucro presumido ou real?

20/03/2019

O presente artigo pretende demonstrar o equívoco no entendimento encampado pela administração tributária federal no Parecer Normativo da RFB 05/2014 quanto à obrigatoriedade da adoção do regime de apuração do Imposto de Renda pelo lucro real, para as empresas securitizadoras de ativos empresariais, por ausência de previsão legal.

1. Definição da atividade de securitização de ativos empresariais: aspectos jurídicos e operacionais
A securitização consiste em um complexo processo por meio do qual a companhia adquire ativos recebíveis de empresas comerciais, industriais ou de serviços, isolando-se em uma carteira segregada, que lastreia e garante a emissão de um novo instrumento de dívida denominado debênture, o qual será disponibilizado aos investidores de forma privada.

São transformados, nesse processo, ativos iniciais em instrumentos que podem ser vendidos a investidores, fazendo circular a riqueza que eles representam e multiplicando-a. Em outras palavras, o titular de bens, direitos ou expectativas de direitos (originador) cede-os onerosamente para a companhia securitizadora, que aplica um deságio na transação, emitindo títulos ou valores mobiliários lastreados nesses ativos adquiridos. Ato contínuo, os investidores compram esses papéis emitidos, permitindo à securitizadora que obtenha capital para remunerar o originador do título[1].

Percebe-se nessa descrição que um dos escopos da securitização é possibilitar que a empresa obtenha recursos sem comprometer seu limite de crédito e sem aumentar seu índice de endividamento, não afetando seu balanço contábil. Sua premissa básica é que a empresa originadora dos ativos tenha recebíveis, em regra, de curto prazo e bastante pulverizados, de modo que um crédito nunca seja representativo, ou nunca seja uma parcela significativa do total dos recebíveis[2].

Em relação aos seus aspectos jurídicos, insta destacar tratar-se de negócio jurídico atípico, na medida em que não há no ordenamento jurídico pátrio um único dispositivo legal que defina especificamente a atividade. Em sua essência, a securitização funda-se nas regras de cessão de crédito estabelecidas nos artigos 286 a 298 do Código Civil. Além disso, a atividade ampara-se nas leis 6.404/76 — Lei das Sociedades Anônimas —, 9.514/97 e 9.718/98 e no Decreto 3.000/99 — Regulamento do Imposto de Renda.

Com essa descrição, já se torna visível que a essência da securitização diverge completamente da faturização. E para ressaltar ainda mais esses aspectos, estabelecemos o conceito de faturização, realçando suas diferenças com a atividade que representa.

2. Diferenças entre factoring e securitização
Da mesma forma que a securitização, a atividade de factoring é tida pela doutrina civilista como atividade atípica; o que não implica dizer, porém, que não há um conceito legal da atividade a servir à incidência tributária sobre as operações que realizam. É que, diferentemente da securitização, a legislação tributária concebe um regime tributário específico ao factor.

Considerando-se, pois, que “a autonomia do Direito Tributário é um problema falso e falsa é a autonomia de qualquer outro ramo do direito positivo”[3], deve-se admitir que a legislação tributária pode formular conceitos jurídicos na lacuna do Direito Privado (artigo 110 do Código Tributário Nacional), o que, no caso do factoring, ocorreu com o advento do malsinado inciso VI do artigo 14 da Lei 9.718/98, que define a atividade como a exploração de atividade de “prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring)”.

De se notar que, ao vedar à atividade a apuração dos seus resultados pelo lucro presumido, o legislador positivou a definição do conceito a atividade. Mas, além desse enunciado, o termo factoring também incorporou tudo aquilo que o preexistia em nível infralegal, dos quais fazem parte diversos atos normativos que indiretamente regulamentam a atividade[4].

Perceba, então, que na atividade de factoring existe a cobrança do ad valorem pela remuneração dos serviços prestados, de forma que não existe factoring sem a prestação de serviços, dentre os quais são os mais comuns: (i) identificação no mercado de novos e potenciais clientes das empresas cedentes; (ii) fornecimento de informações sobre Serasa e outras tipos de consultas cadastrais dos sacados devedores dos títulos antes mesmo de venda; (iii) interpretação dos dados contidos nos relatórios analíticos do Serasa e outros; (v) administração de contas a pagar e receber, seja com os recursos de títulos mantidos em carteira simples (cobrança) como também recursos de títulos faturizados; (vi) pagamentos diversos em favor de terceiros com os resultados das operações.

Já as empresas de securitização de ativos não prestam serviços e cobram apenas o deságio incidente sobre os títulos adquiridos, não existindo, portanto, o ad valorem e/ou cobrança de despesas de cessão e/ou tarifas.

Do até aqui exposto pode-se observar — como outro elemento marcante da atividade — que a factoring opera, indissociavelmente, mediante a transferência do risco do inadimplemento do título ao faturizador, na medida em que, pela cessão de crédito, o cedente se responsabiliza apenas pela existência da dívida no momento da cessão (artigo 295 do Código Civil). Como o faturizador assume o risco sobre o recebimento do crédito a partir da sua cessão, certamente só terá direito de ação contra o faturizado se a dívida cedida estiver eivada de vício que a invalide, como se não se referir a fatura a uma venda efetiva — o chamado vício de origem.

Nota-se, com isso, que naquilo que mais aproximam as atividades de faturização e securitização — o recebimento antecipado de créditos vincendos como objetivo principal da operação — reside uma substancial diferença: as securitizadoras, ao contrário da factoring, não se responsabilizam pelo inadimplemento do crédito, já que podem acionar a empresa cedente e devedores solidários.

Portanto, na securitização, é possível pactuar-se eventual responsabilidade da cedente pelo pagamento dos recebíveis, ao passo que, no factoring, a proibição do direito de regresso é aspecto essencial do contrato, não podendo ser pactuada disposição contrária, sob pena de caracterização de prática de atividade privativa de instituição financeira[5].

Como se vê, tanto as empresas de securitização como as de factoring adquirem ativos empresariais ofertados por empresas que comercializam bens e mercadorias ou prestam serviços a prazo, todavia, as primeiras o fazem para promover sua atividade empresarial, enquanto que, para as segundas, a aquisição dos recebíveis é sua atividade finalística.

Perceba-se, enfim, que o elemento risco do debenturista pelo inadimplemento dos recebíveis existente na atividade de securitização representa um elemento totalmente estranho à atividade de faturização, visto que o risco pelo inadimplemento dos recebíveis nesta atividade é todo do faturizador, sequer podendo atribuí-lo ao cedente.

Segue um quadro esquemático para ilustrar e comparar diferenças em relação a cada aspecto aqui tratado:
 

SecuritizaçãoFactoring
Os recursos são de investidoresOs recursos utilizados são próprios
O serviço da securitizadora ocorre somente na aquisição de créditos cedidos pela originadoraAlém de adquirir os recebíveis, igualmente presta serviços das mais diversas naturezas
Na securitização é possível contratar a co-obrigação do cedenteNo fomento mercantil, o regresso fica limitado aos vícios de origem
Na securitização, o risco é transferido para o investidorO risco é da factoring que adquire os títulos

Tudo isso revela que se tratam de atividades absolutamente distintas; atividades que apresentam, sim, pontos em comum, mas sequer chegam a ser atividades semelhantes, porquanto os pontos de divergência superam em muito os pontos de convergência entre elas.

3. Inaplicabilidade do lucro real às securitizadoras por ausência de exigência legal
A partir da definição das atividades de securitização de ativos empresariais e de faturização, é chegado o momento de demonstrar, precisamente, os equívocos incorridos na motivação do Parecer Normativo Cosit 5/04, que culminaram na infundada conclusão de que seria cogente a adoção do lucro real pelas securitizadoras de ativos empresariais.

Uma vez definido o que é securitização, e também o que não é, cabe agora examinar a compatibilidade da atividade com o critério pessoal da regra de obrigatoriedade do lucro real definida para a atividade de factoring — a qual Receita Federal entendeu ser aplicável às securitizadoras. Neste ponto, é relevante a citação dos incisos VI e VII do artigo 14 da Lei 9.718/98:

Art. 14. Estão obrigadas à apuração do lucro real as pessoas jurídicas:
[…]
VI – que explorem as atividades de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring).
VII – que explorem as atividades de securitização de créditos imobiliários, financeiros e do agronegócio.

Para concluir que a regra do lucro real é aplicável à securitização de ativos empresariais, de acordo com o critério pessoal definido no inciso VI do artigo 14 da Lei 9.718/98, o parecerista fiscal destacou que tanto a securitização quanto a faturização operam a compra de direitos creditórios originados em vendas a prazo de bens e serviços, na forma dos artigos 287 e 295 do Código Civil, configurando, porém, modalidades distintas de fomento mercantil, que só se distinguiriam pela destinação dos títulos adquiridos: enquanto a securitização caracteriza-se pela formação de lastro para os títulos mobiliários emitidos, a faturização ocupa-se da formação de carteira própria.

Nesse ponto, cabe observar que a designação da securitização de ativos empresariais como uma modalidade de faturização é um completo e total contrassenso! Tal equiparação não apenas não encontra ressonância em qualquer estudo sobre a atividade, como viola: (i) o conceito de faturização, exposto no inciso VI do artigo 14 do mencionado diploma; (ii) a lógica normativa interna do artigo 14, que tratou de outras espécies de securitização no inciso VII, deixando evidente que esta atividade não é um gênero daquela (pois, se assim o fosse, seria desnecessária a inserção do inciso VII).

Não é preciso ser nenhum conhecedor da matéria para notar, desde a primeira leitura do artigo 14 da Lei 9.718/98, que o seu inciso VI não é aplicável às securitizadoras de ativos empresariais. Considerações lógicas e primárias acerca da técnica de elaboração normativa já são suficientes para evidenciar que não foi a intenção do legislador obrigar a atividade com referido inciso.

A mera existência do inciso VII — que obriga ao lucro real as securitizadoras que atuam com créditos imobiliário, financeiros e do agronegócio — é um indicativo inquestionável disso. Pelo simples motivo de que o legislador tratou de especificar (no inciso VII) quais as espécies de securitizadoras estariam submetidas ao lucro real, a conclusão natural que isso revela é que todas outras espécies de securitizadoras não listadas no inciso VII encontram-se dispensadas de tal tributação. É inquestionável, pois, que o silêncio do legislador em relação às securitizadoras de ativos empresariais na elaboração do rol do artigo 14 da Lei 9.718/98 não é uma omissão, mas uma firme posição pela inaplicabilidade da regra a este setor.

Alias, cabe frisar que o próprio Parecer Normativo 05/2014 entende que as securitizadoras de créditos imobiliários, financeiros e do agronegócio estão obrigadas ao lucro real por força do inciso VII, já as securitizadoras de ativos empresariais estão obrigadas ao lucro real com base no inciso VI, que trata inteiramente da atividade de factoring[6]. Mas qual seria a lógica desse raciocínio, que concebe uma organização interna do artigo 14 com uma incoerência tão gritante? Já nessas observações, a violação imposta pelo Parecer Normativa 05/2014 à mens legis extraída do enunciado do artigo 14 torna-se facilmente perceptível.

Isto posto, considerando-se que o legislador não cria dispositivos legais desprovidas de sentido normativo, e que, ao tratar do gênero da atividade de securitização, delimitou as espécies que compõem o critério pessoal da regra de sujeição ao lucro real, a única conclusão cabível é que a inclusão do inciso VII do artigo 14 da Lei 9.718/98 implica a exclusão das atividades de securitização de ativos empresariais do rol de contribuintes obrigados ao lucro real.

Apenas essa constatação já é suficiente para fazer ruir o arcabouço lógico que a Receita Federal erigiu para sustentar a conclusão exarada no aludido parecer e refletida no parágrafo 4º do artigo 59 da Instrução Normativa 1.700/2017, porquanto, repita-se, referida imposição encontra o intransponível obstáculo do princípio da legalidade, positivado em dispositivos diversos, tanto na Constituição Federal (inciso II do artigo 5º[7], inciso I do artigo 150[8]), como no Código Tributário Nacional (inciso I do artigo 9º[9], parágrafo 1º do artigo 97)[10].

Imperioso concluir, nessa linha, que tanto o Parecer Normativo Cosit 05/2014 como o parágrafo 4º do artigo 59 da Instrução Normativa 1.700/14 extrapolam o âmbito de atuação do poder regulamentar, incorrendo também em violação ao artigo 99 do Código Tributário Nacional, sendo, portanto, inconstitucionais e ilegais.

[1] CAMINHA, Uinie. Securitização. São Paulo: Saraiva, 2005, 203 p. 41/43.
[2] NORONHA NAJJARIAN, Ilene Patrícia. Securitização de Recebíveis Mercantis. São Paulo: Quartir Latin, 2010, p. 80.
[3] BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. 3ª ed. São Paulo: Lejus, 2002, p. 29.
[4] Está-se a referir aos seguintes atos normativos: Instrução Normativa 16/86 do DNRC: dispensa a aprovação prévia do Banco Central para o arquivamento de atos constitutivos de empresas de fomento mercantil; Circular 1.359/88 do BACEN: revogou a Circular BC 703/82, e reconhece ser o fomento mercantil atividade comercial mista atípica; Resolução 2.144/95 do CMN: reconhece definitivamente a tipicidade jurídica própria e delimita nitidamente a área de atuação da sociedade de fomento mercantil que não pode ser confundida com a das instituições financeiras, autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil que têm por objeto a coleta, intermediação e aplicação de recursos de terceiros no mercado; Circular 2715/96 do BACEN: permite às instituições financeiras a realização de operações de crédito com empresas de fomento mercantil.
[5] GAGGINI, Fernando Schwarz, Securitização de Recebíveis. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito. 2003, p. 78.
[6] Repita-se: “a) as pessoas jurídicas que exploram a atividade de securitização de ativos empresariais estão obrigadas ao regime de tributação do lucro real, por força do disposto no art. 14, VI, da Lei no 9.718, de 1998, e das demais, por disposição expressa do inciso VII; (grifos acrescidos)”.
[7] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[…]
II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
[8] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.
[9] Art. 9º É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I – instituir ou majorar tributos sem que a lei o estabeleça, ressalvado, quanto à majoração, o disposto nos artigos 21, 26 e 6.
[10] Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
I – a instituição de tributos, ou a sua extinção;
II – a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;
III – a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo;
IV – a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;
V – a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;
VI – as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.
§ 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso.

Ricardo Anderle é doutor em Direito Tributário pela PUC-SP, mestre em Direito Econômico e Financeiro pela Universidade de São Paulo (USP) e ex-conselheiro da Receita Federal.

https://www.conjur.com.br/2019-mar-15/ricardo-anderle-lucro-aplicavel-securitizacao-ativos-empresariais

Ansae News Nº100

Securitização de ativos empresariais: lucro presumido ou lucro real?

A polêmica envolvendo a tributação das atividades de securitização parece não chegar ao fim. Após um período de relativa segurança jurídica, ocasião em que a Receita Federal do Brasil se manifestou, em diversas soluções de consultas fiscais, sobre a possibilidade de opção pelo lucro presumido pelas empresas que realizam a atividade de securitização de ativos empresariais, ocorreu uma mudança brusca de entendimento, o que culminou na edição do combatido Parecer Normativo n. 5/2014, no qual órgão federal é enfático ao determinar o lucro real como o regime adequado de tributação.

De fato, a Lei n. 9.718/98 estabelece em seu art. 14, VII a obrigatoriedade do lucro real para as empresas que realizam as atividades de securitização de créditos imobiliários, financeiros e do agronegócio. O mesmo texto foi recentemente inserido no art. 225 do novo Regulamento do Imposto de Renda (Decreto 9.580/18).

Ocorre que os dispositivos citados tratam especificamente de alguns tipos de securitizadoras e não do gênero securitização. Ao definir quais espécies estariam sujeitas ao lucro real, a lei acabou por limitar sua abrangência, de forma que a opção pelo lucro presumido é atualmente permitida para todas as securitizadoras que operam com ativos empresariais (duplicatas, por exemplo).

Apenas esta constatação já é suficiente para fazer ruir o arcabouço lógico que a Receita Federal erigiu para sustentar a conclusão exarada no aludido parecer normativo, porquanto referida imposição encontra o intransponível obstáculo do princípio da legalidade, positivado em dispositivos diversos, tanto na Constituição Federal (inciso II do artigo 5o, inciso I do artigo 150), como no Código Tributário Nacional (inciso I do artigo 9o, §1o do artigo 97).

Imperioso concluir, nessa linha, que o Parecer Normativo COSIT 05/2014 extrapola o âmbito de atuação do poder regulamentar, incorrendo também em violação ao artigo 99 do Código Tributário Nacional, que estabelece que “o conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas nesta Lei”.

Por fim, reitera-se nosso entendimento pela ilegalidade do citado parecer, bem como no fato de que o novo regulamento do imposto de renda em nada afeta essa interpretação, na medida em que o art. 225 do Decreto 9.580/18 apenas repete os dispositivos do art. 14 da Lei n. 9.718/98, os quais obrigam tão somente ao lucro real as securitizadoras ativos imobiliários, financeiros e do agronegócio.

Ricardo Anderle

Doutor em Direito Tributário pela PUC/SP

Mestre em Direito Econômico e Financeiro pela USP

Ex-Conselheiro da Receita Federal do Brasil

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